Da più di qualche anno si parla costantemente di consenso informato nei trattamenti chirurgici e sanitari in genere, come espressione del principio di inviolabilità della libertà personale e del generale divieto di sottoporre una persona ad un trattamento sanitario al di là della volontà di quest’ultima, tanto che nel 2017 è stata emanata la legge 219, che ne definisce caratteristiche e limiti.
In particolare si sancisce che è valido il consenso prestato relativamente ad un certo trattamento sanitario, solo se preceduto dalla puntuale informazione, da parte rigorosamente di un medico, sui rischi prevedibili, le possibilità di miglioramento, le possibili alternative (ove ce ne siano) e le conseguenze dell’intervento e del mancato intervento.
Il consenso informato si intreccia dunque strettamente con la responsabilità del medico, che sia egli un medico vaccinatore (ad esempio per la vaccinazione COVID-19), piuttosto che un anestesista o chirurgo, o un tecnico radiologo.
Negli anni, molte volte la suprema Corte di Cassazione ha trattato l’argomento del consenso informato, ed è giunta ad individuare, anche con la recente Ordinanza 8163/2021, due distinti diritti che possono essere lesi – e conseguentemente risarciti – da medico: il diritto alla salute strettamente inteso, ed il diritto all’autodeterminazione, cioè a decidere liberamente e consapevolmente se sottoporsi o meno ad un trattamento.
Da questa macro-suddivisione, nascono più ipotesi, con diversi possibili esiti:
1. in caso di insufficiente o mancante informazione relativamente ad un trattamento che per la condotta colposa del medico ha cagionato un danno alla salute del paziente, dovrà essere risarcito il danno alla salute e pure il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, ove il paziente dimostri che non si sarebbe sottoposto al trattamento se avesse ricevuto informazioni complete. Diversamente, sarà risarcibile il solo danno alla salute;
2. in caso di insufficiente o mancante informazione che ha cagionato il peggioramento delle condizioni di salute del paziente, senza che ci sia condotta colposa del medico, saranno comunque risarcibili sia il danno alla salute (per differenza rispetto alle condizioni pregresse) che la lesione al diritto di autodeterminazione;
3. in caso di insufficiente o mancante informazione relativamente ad un trattamento che non ha cagionato un danno, ma ha impedito al paziente di eseguire più accurati accertamenti, sarà risarcibile il danno per lesione del diritto di autodeterminazione se sono derivate sofferenze o limitazioni della libertà del paziente;
4. se il trattamento eseguito senza il previo consenso informato non ha causato alcun danno alla salute, il paziente potrà chiedere il risarcimento per lesione del diritto di autodeterminazione se dimostra che, ove correttamente informato, non si sarebbe sottoposto al trattamento.
Emerge, quindi, che il paziente potrà chiedere un risarcimento danno al medico anche se l’intervento o il trattamento è andato bene e non ha causato danni alla salute.
Il medico, dunque, deve essere particolarmente accorto nell’accertare la reale volontà del paziente e nello spiegare ogni tipo di conseguenza e rischio prevedibilmente collegabili con il trattamento.
Il problema, in realtà, viene complicato dal fatto che non per forza tutto deve essere reso per iscritto, e che anzi il modello che viene fatto sottoscrivere è di norma insufficiente per provare di aver spiegato completamente e comprensibilmente al paziente le caratteristiche dei trattamenti.
Ma come ci si può allora difendere in causa?
Un medico che voglia difendersi deve obbligatoriamente “giocare d’anticipo”, usando degli accorgimenti (ad esempio, gestendo i colloqui alla presenza di un’altra persona, come un infermiere o uno specializzando) che possano confermare la completezza delle informazioni trasmesse, o che suggeriscano comunque al giudice (come degli appunti a penna esplicativi, a margine del modello del consenso sottoscritto) che è stata trattata la tematica del consenso in modo pieno e completo.
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